EL CALAFATE, PROVINCIA DE SANTA CRUZ, 10 de marzo de 2022. RESOLUCIÓN CP N.° 8/2022 VISTO: El Expte. CM N° 1598/2019 “El Pajarito SA c/ provincia de Corrientes”, en el cual la firma de referencia interpone recurso de apelación contra la Resolución (CA) N.° 14/2021; y, CONSIDERANDO: Que dicho recurso se ha presentado conforme a las exigencias formales previstas en las normas legales y reglamentarias, motivo por el cual corresponde su tratamiento (art. 25 del Convenio Multilateral). Que el apelante, en su recurso, señala que no está probado el sustento territorial en la provincia de Corrientes, ni ejerce actividad gravada en la misma y, por lo tanto, no corresponde dar el alta a esa jurisdicción. Además, asevera que la empresa es contribuyente local de la provincia de Formosa y puntualiza que toda la operatoria entre Dacunda Hnos. SA y El Pajarito SA se llevó a cabo, como se dejó constancia en las actuaciones administrativas, en el marco del convenio celebrado entre ambas empresas, el que, en su cláusula tercera expresa: Se acuerda que las mercaderías que se adquieran serán facturadas en su totalidad a nombre de la firma PAJARITO S.A. y que luego que se envíen las mismas a la firma DACUNDA HNOS. S.A., junto con las notas de débito, se procederá a cancelarlas al vencimiento del compromiso de pago efectuado. Que agrega que no ha realizado ningún gasto en concepto de flete, toda vez que de la respuesta de los proveedores no se infiere de manera directa que el flete de la mercadería haya sido abonado por dicha firma; para el caso particular de Procter & Gamble, consta en la contabilidad y registros internos de Dacunda Hnos. SA que las erogaciones las realizaba esta firma y no El Pajarito SA. Advierte, asimismo, que hay una contradicción entre lo informado por la mencionada empresa y la firma SCM Solutions en su calidad de transportista de la mercadería. Alega que conforme a los antecedentes que obran en las actuaciones, no ha incurrido en gasto alguno que permita configurar el debido sustento territorial, toda vez que la erogación del costo del flete –elemento utilizado por la inspección como ligazón del gravamen– lo abonaba la empresa que recibía la mercadería, esto es Dacunda Hnos. SA y no El Pajarito SA. Se agravia, asimismo, que se haga lugar a la justificación de sustento territorial por las liquidaciones de servicios públicos que efectúa Aguas de Corrientes SA dado que existen sendos contratos de comodato de El Pajarito SA a favor de Dacunda Hnos. SA. Que afirma que está acreditado en el procedimiento fiscalizador que El Pajarito SA no opera con Dacunda Hnos. SA con el propósito de obtener un beneficio o lucro en oportunidad de actuar por cuenta y orden de Dacunda Hnos. SA, según se deprende del convenio celebrado entre ambas sociedades. En el caso particular, las compras realizadas por El Pajarito SA para Dacunda Hnos. SA, no constituyen el objeto particular de la sociedad, y se encuentran fuera del impuesto conforme a las características propias de las operaciones celebradas en el marco del convenio aludido. Como se señalara en el transcurso del procedimiento fiscalizador, la situación concursal de Dacunda Hnos. SA determinó que los proveedores más importantes se negaran a comercializar de manera directa con Dacunda Hnos. SA resultando una medida sancionatoria en atención a la quita y espera que afectaron sus créditos integrantes del concurso referido. También, dice, se dejó constancia en autos que ambas empresas están constituidas con idénticos accionistas, directorio y objeto social, explotando el rubro supermercadista y tal la transparencia de la operatoria, afirma, que a los proveedores le pagaba directamente Dacunda Hnos. SA por vías bancarias y nada desembolsaba El Pajarito SA., y sólo documentaba con las facturas respectivas, cuyos impuestos eran cubiertos por Dacunda Hnos. SA interviniendo EL PAJARITO S.A. tan solo en carácter de garantía comercial dado su renombre y antecedentes comerciales impecables, y lógicamente dado por la conformación de un mismo grupo empresario. Hace notar, en el convenio suscripto por las partes no se fija retribución alguna, sino que la relación era de hecho a título gratuito, y la comisión efectivamente teórica por tratarse de empresas vinculadas, actuando El Pajarito SA como avalista o facilitador del compromiso de pago. Que, finalmente, destaca que la firma estuvo predispuesta a colaborar con el procedimiento fiscalizador en todo momento, aportando elementos suficientes para demostrar la actividad de la contribuyente y su vinculación con la jurisdicción de Corrientes y, añade, que la argumentación del fisco en torno a la insuficiencia probatoria alegada en el decisorio cuestionado, no puede en ningún caso sobreponerse a la realidad económica de las operaciones, dado que configuraría un excesivo rigor formal incompatible con la realidad del asunto, principio rector consagrado por el artículo 27 del Convenio Multilateral. Que en respuesta al traslado corrido, la representación de la provincia de Corrientes señala, en primer lugar, que la apelante se agravia por las mismas razones por las que acudió ante la Comisión Arbitral, por lo que ratifica lo sostenido en oportunidad de contestar el traslado en aquella instancia. Que, en cuanto a la ausencia de sustento territorial esgrimida por la apelante, sostiene que, en el procedimiento de fiscalización, se cursaron requerimientos a diferentes sujetos que, en su calidad de agentes de la jurisdicción de Corrientes, informaron haberle percibido el impuesto sobre ingresos brutos. Estos requerimientos estuvieron dirigidos a conocer, respecto del periodo enero de 2002 a marzo de 2013, el tipo de relación comercial que mantenían con el fiscalizado y, de esas actuaciones administrativas, se desprende que el vínculo comercial que tenían era el de proveedor-cliente, donde dichos sujetos, a través de operaciones de compraventa, le proveían los productos que cada uno de ellos comercializaban. Asimismo, en el caso particular de Colgate Palmolive Argentina, Frigorífico Paladini y Procter & Gamble Argentina, quedó explícito que realizaban entregas de mercadería a El Pajarito SA en la provincia de Corrientes, en un único domicilio; esta situación también se verifica respecto de las firmas Kraft Foods Argentina SA y Papelera del Plata SA, en la copia de las facturas de compra aportadas por el propio contribuyente. Que, por otra parte, en relación a la contradicción señalada por la apelante entre las manifestaciones de Procter & Gamble Argentina SA y SCM Solutions SA, en lo que atañe a quién afronta el costo de flete, dice que, si bien, SCM Solutions SA expresó que no posee relación comercial con El Pajarito SA y que es Procter & Gamble Argentina SA quien le abona el transporte de sus productos hasta la provincia de Corrientes; esta última, por su parte, dijo que el costo del flete está incluido en el precio de la mercadería. Por lo tanto, afirma, que el hecho de que Procter & Gamble contrate y pague a la empresa transportista –SCM Solutions–, no modifica el hecho de que el costo del flete corre por cuenta de El Pajarito SA, porque lo incluye en el precio de la mercadería. Asimismo, El Pajarito SA también afirma que los pagos a este proveedor los realizaba Dacunda Hnos. SA, según consta en la contabilidad y registros de éste, pero califica como meros dichos debido a que no existe prueba de ello en las actuaciones y tampoco fueron aportadas en esta instancia. En igual sentido, dice que otro proveedor, Frigorífico Paladini SA manifestó que el costo del flete se encontraba a cargo de la apelante. Que, además de los gastos de flete, destaca que otra evidencia que rebate las declaraciones de la apelante, en cuanto a que no realiza erogaciones en Corrientes, la constituyen las compras efectuadas a sujetos que poseen domicilio en la misma y que, además, revisten la calidad de contribuyentes locales del impuesto y agentes de percepción del tributo (Formoso, José Antonio, Fernández, Héctor Osvaldo y Aguas de Corrientes SA). Vinculado a esto último, indica que la apelante, introduce la única novedad en esta instancia, constituida por un contrato de comodato celebrado el 14/07/2004, de dos inmuebles radicados en la provincia de Corrientes (justamente, lo hace para refutar que los gastos por servicios públicos, evidenciados a través de las percepciones efectuadas por Aguas Corrientes SA generan sustento territorial en esta jurisdicción); sin embargo, alega el fisco que la cesión a título gratuito del uso de los inmuebles, no le resta derechos a la provincia, toda vez que El Pajarito SA continúa siendo el propietario de los mismos, aunque del mantenimiento se haga cargo el comodatario y, más importante aún, es que para hacerse de los inmuebles, El Pajarito SA tuvo que incurrir en un gasto que es demostrativo del sustento territorial en Corrientes; hace notar, además, que entre la adquisición de los inmuebles y la celebración del contrato de comodato, transcurrieron 41 días. Que, por otra parte, respecto del convenio suscrito entre El Pajarito SA y Dacunda Hnos. SA destaca que, a la luz de la finalidad expresada por las partes, la cual es que El Pajarito SA opere como garante comercial de Dacunda Hnos. SA brindando su renombre y antecedentes comerciales, no parece ser adecuada la modalidad escogida en la cláusula primera, por cuanto, si El Pajarito SA actúa en nombre y representación de Dacunda Hnos. SA sería ésta, y no aquel, el que quedaría obligado frente a los proveedores, en virtud de lo dispuesto en el art. 366 del Código Civil y Comercial de la Nación, excepto que se comprometa de otro modo; pero, si por el contrario, se interpretara que el convenio otorga un mandato sin representación, en los términos del art. 1319 y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación, el hecho de que no fije retribución no lo convierte en gratuito, dado que este mismo cuerpo legal, en el art. 1322, indica que el mandato se presume oneroso. A falta de acuerdo sobre la retribución, la remuneración es la que establecen las disposiciones legales o reglamentarias aplicables, o el uso y, a falta de ambos, debe ser determinada por el juez. Nuevamente, en contraste con lo dicho por la apelante, remarca que la firma Frigorífico Paladini SA manifestó que los pagos le eran efectuados vía transferencia bancaria (depósitos en Banco Francés) o boletas Cobinpro (Banco Formosa): de esto se colige que los pagos eran efectuados desde una cuenta bancaria radicada en Formosa, jurisdicción en la que Dacunda Hnos. SA no posee domicilio, sin embargo, sí lo posee es El Pajarito S.A. Que esta Comisión Plenaria no encuentra motivos que lleven a revocar la resolución de la Comisión Arbitral al no lograr la apelante conmover lo decidido en aquella instancia. Que, en efecto, el sustento territorial por parte de El Pajarito SA en la provincia de Corrientes, en los periodos objeto del ajuste, está acreditado a partir de los gastos verificados por el fisco obrante en las actuaciones administrativas. Está probado que Colgate Palmolive Argentina SA, Frigorífico Paladini SA y Procter & Gamble Argentina SA realizaron entregas de mercadería a la accionante en la provincia de Corrientes y también esta situación se verifica respecto de las firmas Kraft Foods Argentina SA y Papelera del Plata SA con las copias de las facturas de compra aportadas por el propio contribuyente obrantes en las actuaciones administrativas. La circunstancia, por ejemplo, Procter & Gamble Argentina SA contrate y pague a la empresa transportista, no modifica el hecho de que el costo del flete corra por cuenta de El Pajarito SA porque lo incluye en el precio de la mercadería. Asimismo, de la respuesta de la firma Frigorífico Paladini SA surge que los pagos le eran efectuados vía transferencia bancaria –depósitos en Banco Francés– o boletas Cobinpro –Banco Formosa–, lo que acredita también que los pagos eran efectuados desde una cuenta bancaria radicada en la provincia de Formosa, jurisdicción en la que Dacunda Hnos. SA no posee domicilio, pero sí El Pajarito SA También está demostrado que El Pajarito S.A ejerció actividades en la provincia de Corrientes durante el periodo fiscalizado (no solo por las operaciones comerciales realizadas con Dacunda Hnos. S.A. y los gastos de flete asociados a las mismas) por las compras realizadas a otros contribuyentes locales del impuesto que en algunos casos revisten la condición de agentes de percepción (Formoso, José Antonio; Fernández, Héctor Osvaldo y Aguas de Corrientes SA). Que, por lo demás, en la hipótesis de que la relación entre ambas empresas (El Pajarito SA y Dacunda Hnos. SA) fuera a título gratuito, no reviste ninguna importancia –el caso– pues la percepción del valor de las mercaderías recibidas por Dacunda Hnos. SA no dejan de ser un “ingreso bruto” del contribuyente, y no importa si con la operación ha tenido beneficios, pérdidas o recuperado el valor de compra; en otras palabras, probado el sustento territorial, no hay dudas de que esos importes deben integrar la masa a distribuir entre las jurisdicciones en donde realiza sus actividades, al estar encuadrado en las normas del Convenio Multilateral. Que, por último, cabe indicar que la apelante introduce, en esta instancia, un alegato referido a que entregó dos inmuebles propios, ubicados en la provincia de Corrientes, a Dacunda Hnos.SA –comodato mediante– para que ésta los utilice en su explotación comercial por 10 años, haciéndose cargo, en calidad de comodataria, del pago de impuestos y contribuciones sobre la propiedad y del consumo de energía eléctrica, agua corriente y todo gasto que pudiera surgir. Al respecto, la provincia de Corrientes informa que tales inmuebles se encuentran inscriptos ante el Registro de la Propiedad Inmueble, con fecha de inicio de la titularidad, por parte de la apelante el 13/07/2004 y 3/06/2004, respectivamente. Sobre el particular, primeramente, debe señalarse que el contrato de comodato acompañado por la apelante no reúne, como prueba, ninguna de las circunstancias habilitantes contempladas en los artículos 8° y 17 del Reglamento Procesal para las actuaciones ante la Comisión Arbitral y la Comisión Plenaria. Sin perjuicio de lo expuesto, correspondería enfatizar que va de suyo que para adquirir tales inmuebles necesariamente El Pajarito SA tiene que haber incurrido en algún gasto en la provincia de Corrientes, lo que también sería demostrativo del sustento territorial en la jurisdicción en dicha jurisdicción. Que la Asesoría ha tomado la intervención que le compete. Que esta resolución corresponde a una decisión adoptada en la reunión de Comisión Plenaria realizada el 14 de diciembre de 2021. Por ello, LA COMISIÓN PLENARIA CONVENIO MULTILATERAL DEL 18/8/77 RESUELVE: ARTÍCULO 1º.- No hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por El Pajarito SA contra la Resolución CA N° 14/2021, conforme a lo expuesto en los considerandos de la presente. ARTÍCULO 2º.- Notificar a las partes interesadas, hacerlo saber a las demás jurisdicciones adheridas y archivar las actuaciones. FERNANDO MAURICIO BIALE LETICIA MARIELA SIMURRO SECRETARIO PRESIDENTA