COMISIÓN ARBITRAL CONVENIO MULTILATERAL DEL 18.8.77 1 BUENOS AIRES, 7 de noviembre de 2018 RESOLUCIÓN C.A. N° 45/2018 VISTO: El Expte. C.M. N° 1440/2016 “ADT Security Services S.A. c/ provincia de Buenos Aires”, en el cual la firma de referencia promueve la acción prevista en el art. 24, inc. b), del Convenio Multilateral contra la Disposición Delegada SEFSC Nº 6545/2016 dictada por la ARBA; y, CONSIDERANDO: Que la presentación se ha realizado cumplimentando las exigencias legales y reglamentarias en lo que hace a su aspecto formal, motivo por el cual corresponde su tratamiento. Que la firma accionante manifiesta que el único aspecto controvertido es el tratamiento a dispensar respecto de las regalías abonadas por el uso de marca. La empresa ha considerado que se trata de un gasto computable, mientras que la fiscalización considera que no lo es. Señala que del análisis literal del artículo 3º del Convenio Multilateral se verifica que las regalías no se encuentran consignadas como “gastos no computables”, toda vez que estos últimos se mencionan en forma taxativa, mientras que los gastos computables se citan a título enunciativo. Que destaca que conforme se verifica de la lectura del contrato celebrado por ADT Services AG y ADT Security Services S.A. –que acompaña–, la primera le otorga a ADT S.A. la licencia para que utilice dentro del territorio las marcas cuya propiedad le pertenecen; como contraprestación ADT S.A. le abonará en concepto de regalías el 1.25% de las ventas netas. Es decir, se tratan de regalías por el uso de marcas, y no por “transferencia de tecnología” como es el caso resuelto en la Resolución C.A. N° 15/2012 que la provincia de Buenos Aires cita en apoyo de su pretensión. Que ADT Security Services S.A. ha distribuido dicho gasto en función de las ventas. Esto quiere decir que en las jurisdicciones donde las mismas se han efectivizado, se ha considerado como gasto computable el importe abonado en concepto de regalías por el uso de las marcas. Sin duda, y dada las características de este contrato y las pautas utilizadas para su distribución, afirma que el pago de regalías mide el grado de actividad desplegada o desarrollada en cada una de las jurisdicciones, ya que a mayor nivel de ventas le corresponderá una mayor atribución cuantitativa del gasto por regalías. Que aporta prueba documental. Hace expresa reserva de ocurrir ante la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires y del caso federal a los efectos de recurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por vía del recurso extraordinario que prevé el artículo 14 de la ley 48. COMISIÓN ARBITRAL CONVENIO MULTILATERAL DEL 18.8.77 2 Que en respuesta al traslado corrido, la representación de la provincia de Buenos Aires sostiene que las citadas “regalías” son gastos no computables en los términos del artículo 3° del Convenio Multilateral, no debiendo formar parte del cálculo del coeficiente de gastos. Que no comparte la afirmación realizada por el contribuyente, puesto que de la redacción del artículo 3°, debe inferirse que si bien es claro que para los gastos computables se ha pretendido que la enumeración de determinados conceptos sea “enunciativa”, ello no significa que para los no computables sea “taxativa”. Ello así, toda vez que, todos aquellos gastos que no tienen vinculación directa con la actividad de la empresa y que no puedan suministrar una pauta válida que permita dimensionar la magnitud de la actividad efectuada en una u otra jurisdicción, resultan gastos no computables, pero no por el simple hecho de encontrarse expresamente enunciados (o no) en el texto del Convenio Multilateral, sino porque no se cumple con el espíritu ni con los requisitos establecidos por los arts. 3° y 4° del citado régimen. Que sostiene que la enumeración de los gastos computables que prevé el art. 3° del Convenio Multilateral es meramente ejemplificativa, como no podría ser de otra manera habida cuenta de la diversidad de gastos en que puede incurrir una empresa; también revisten tal carácter los no computables. Además, sostiene que los gastos por regalías están estrechamente vinculados con la actividad desarrollada por quien transfiere la marca, pero no se vincula con la actividad económica realizada por ADT Security Services S.A. La adquisición de este tipo de bienes se realiza por largos períodos y la regalía debe abonarse con prescindencia del desarrollo de actividad actual por parte del adquirente siendo evidente la ausencia de relación entre la misma y el efectivo desarrollo de actividad por el contribuyente. Por ello, las regalías no constituyen un parámetro válido y razonable para medir el nivel de actividad del sujeto que las abona, en una jurisdicción, por lo cual considerarlas un gasto computable sería distorsivo para el armado del coeficiente de gastos. Sobre el particular, advierte que este criterio se condice con lo dispuesto por el artículo 4° del Convenio Multilateral que manda atribuir los gastos a donde son efectivamente soportados, precisamente porque no se puede establecer en dónde fueron, y agrega que las regalías, son gastos que no son indicativos del valor agregado en el proceso económico propio, desarrollado en una jurisdicción, ni es representativo del esfuerzo que importa la actividad, aspectos que fueron esencialmente considerados por el legislador al sancionar el Convenio Multilateral. Que en tal sentido, añade que los gastos que a criterio del Convenio resultan aptos para medir la actividad desarrollada en una determinada jurisdicción, se declaran computables, y los que no, resultan no computables, considerando que todos aquellos gastos que no tienen vinculación directa con la actividad de la empresa y que no puedan suministrar una pauta válida que permita dimensionar la magnitud de la actividad efectuada en una u otra jurisdicción, se reputan no computables. Que esta Comisión Arbitral observa que la controversia radica en establecer si las erogaciones que realiza ADT Security Services S.A. en concepto de regalías por uso de marca, resultan un gasto computable o no, a la luz de lo establecido en los artículos 3° y 4º del Convenio Multilateral. Que, en primer lugar, corresponde destacar que la computabilidad de un gasto a COMISIÓN ARBITRAL CONVENIO MULTILATERAL DEL 18.8.77 3 los fines de la atribución de los ingresos brutos, lo es en relación a si el mismo mide el grado de actividad desplegado o desarrollado en cada jurisdicción, observándose que, en la situación bajo análisis, el monto pagado en concepto de regalías por uso de marca se abona en función a los ingresos y, consecuentemente, se torna un claro cuantificador de la actividad desarrollada por el contribuyente. Que, en efecto, en el caso concreto, del contrato celebrado entre ADT Services AG y ADT Security Services S.A. surge que ADT abona en concepto de regalías el 1.25% de las ventas netas, es decir que existe una relación directa entre el monto de las regalías pagadas y la actividad desarrollada en cada jurisdicción, por lo cual, a mayor actividad (ventas) mayor será la erogación por tales conceptos. Que esta resolución corresponde a una decisión adoptada en la reunión de Comisión Arbitral realizada el 10 de octubre de 2018. Que la Asesoría ha tomado la intervención que le compete. Por ello, LA COMISIÓN ARBITRAL CONVENIO MULTILATERAL DEL 18/8/77 RESUELVE: ARTÍCULO 1º.- Hacer lugar a la acción interpuesta por ADT Security Services S.A. contra la Disposición Delegada SEFSC Nº 6545/2016 dictada por la ARBA, conforme a lo expuesto en los considerandos de la presente. ARTÍCULO 2º.- Notifíquese a las partes y comuníquese a las demás jurisdicciones adheridas. FERNANDO MAURICIO BIALE ROBERTO JOSÉ ARIAS SECRETARIO PRESIDENTE